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17 de Dezembro de 2018

Quem cala consente?

qual a relevância jurídica do silêncio?

Davi Farizel, Advogado
Publicado por Davi Farizel
há 6 meses

“Quem cala consente?”, qual a relevância do silêncio para o direito? Seria o silêncio um nada jurídico em que Parafrasenado Lavoisier “do nada, nada”?

Contudo, há diversas formas de se manifestar vontade, não só através da fala, é justamente por esse motivo que, não faria sentido nenhum desconsiderar manifestações de vontade que foram emitidas sem que fosse dita uma única palavra.

Primeiro veremos alguns reflexos do silêncio no direito civil e depois arremataremos na campo penal.

O Código Civil estabelece no art. 111 que:

O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa

Segundo o saudoso jurista Caio Mario, como regra, o silêncio traduzia ausência de manifestação de vontade, no entanto, nós já vimos que nas hipóteses em que nas circunstâncias ou nos usos não for necessário a declaração da vontade expressa (e não é difícil visualizar no dia a dia situações em que as palavras são dispensáveis, tendo em vista os inúmeros negócios jurídicos que prescindem das palavras) o silêncio importa sim, em anuência.

Via de regra, o silêncio é um nada jurídico. No direito civil a manifestação de vontade expressa é crucial na segurança jurídica e no direito penal o silêncio é tido como autodefesa do acusado, devendo ser previamente informado de seu direito, não podendo seu silêncio ser interpretado em seu prejuízo.

No entanto, a lei estabelece situações em que o silêncio produz efeitos jurídicos semelhantes até a um aceite. Vejamos:

O primeiro caso é o da doação.

No caso da doação, quando pura, isto é, quando a doação livre de qualquer encargo ao donatário,este, caso não se manifeste, entende-se que aceitou a doação. (Art. 539 CC)

Na herança, quando um herdeiro notifica outro para que diga se aceita ou não a herança, concedendo prazo,findo este prazo, o silêncio não poderá também ser interpretado como renúncia. (Art. 1807 CC)

Na assunção de dívidas por terceiro, o credor deve anuir (concordar), sendo ele o maior interessado, neste caso, não se pode admitir que seu silêncio seja interpretado como anuência, cabe ao credor dizer se aceita ou não a transferência da titularidade da dívida. Aqui se exige consentimento expresso do credor, o que deixa claro que o silêncio não pode prejudicar, quando interpretado o é em beneficio, e por isso aqui, o silencio se interpreta como recusa. (Art. 299 CC)

Por fim, o silêncio pode, muitas das vezes representar má-fé, podendo inclusive acarretar na anulação do negócio jurídico, através da omissão dolosa, ou seja, um silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, na medida que o conhecimento não lhe levaria a celebrar o negócio. (Art. 147 CC)

Esse seria um silêncio intencional de uma das partes a respeito de condição que a outra desconhece, constitui-se em omissão dolosa, uma vez que se houvesse a ciência de tal fato, o negócio não teria sido celebrado.

No campo penal essa noção é muito mais latente, podendo se falar num direito ao silêncio, que abrange toda persecução penal, assegurando ao acusado que seu silêncio não poderá ser interpretado em seu desfavor, sem esquecer o comando constitucional previsto no art. 5º, LXIII, segundo o qual, para além do direito ao silêncio, o preso deve necessariamente ser informado de tal direito, bem como antes do início de seu interrogatório.

2 Comentários

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Ótimo texto, @davifm !

Minha principal área de estudo tem sido Direito de Internet e, quando trabalhamos acerca de proteção de dados pessoais, parece haver um impasse enorme em relação ao silêncio: por um lado, empresas/governo precisam informar aos cidadãos exatamente o que fazem oudeixam de fazer com seus dados; por outro, os termos e condições, em geral, são excessivamente prolixos e de difícil leitura, o que criou uma cultura generalizada de ignorar eles por completo.

O Regulamento Geral de Proteção de Dados (GDPR) aprovado recentemente na Europa fala sobre o unambiguous consent, um instituto que obrigaria que, ao menos nas cláusulas relativas a uso de dados pessoais, deve-se dar bastante destaque para facilitar ao máximo a leitura dos usuários que terão seus dados coletados. Não sei se dá pra fugir dos termos e condições, mas algumas estratégias como obrigar as pessoas a marcarem checkboxes nas cláusulas de proteção de dados parece uma boa alternativa para combater esse problema! continuar lendo

No caso do direito penal também não pode ser esquecido o Art. , XXXVIII, da CF (disposições sobre o júri). Não recomendo tentar explicar aos jurados que seu cliente tem direito ao silêncio, cujo exercício não pode ser entendido como presunção de culpa. continuar lendo